القانون الواجب التطبيق علي مخالفات البناء هو القانون الذي تم اكتشاف أعمال البناء المخالفة في ظل العمل بأحكامه
المادة الأولى من مواد إصدار القانون رقم 119 لسنة 2008 بإصدار قانون البناء والمعمول به اعتباراً من 12/5/2008 تنص علي أن يعمل بأحكام القانون المرافق في شأن التخطيط العمراني والتنسيق الحضاري وتنظيم أعمال البناء والحفاظ علي الثروة العقارية .
المبدأ:-
القانون الواجب التطبيق علي مخالفات البناء
أن أعمال البناء التي أقامها المطعون ضده وتضمنها القرار المطعون فيه قد أقيمت بغير ترخيص بإقامتها وفقاً لأحكام قانون البناء رقم 119 لسنة 2008، وإذ صدر القرار المطعون فيه من المحافظ المختص وفقاً لأحكام القانون المشار إليه الأمر الذي يكون معه القرار المطعون فيه والحالة هذه قد صدر وفق صحيح حكم القانون ويكون طلب وقف تنفيذه غير قائم على سند صحيح من القانون متعيناً القضاء برفضه.
ومن حيث إنه لا ينال مما تقدم أن تكون أعمال البناء التي تضمنها القرار المطعون فيه قد أقيمت في ظل العمل بأحكام القانون رقم 106 لسنة 1976 بشأن تنظيم أعمال البناء وأن المحكمة الجنائية قضت بانقضاء الدعوى الجنائية بمضي المدة، إذ أن ذلك مردود عليه بأن القانون الواجب التطبيق في هذه الحالة هو القانون الذي تم اكتشاف أعمال البناء المخالفة في ظل العمل بأحكامه، وأن الحكم الجنائي لم ينف القيام بأعمال البناء المخالفة التي أقامها المطعون ضده، وأن العبرة في تقدير مشروعية القرار بالقانون المعمول وقت صدوره.
الطعن رقم 21454 لسنة 56 ق. عليا جلسة 23/9/2018
الحكم كاملا :-
القانون واجب التطبيق هو الذي تم اكتشاف أعمال البناء المخالفة في ظل العمل بأحكامه
ومن حيث إنه عن طلب وقف تنفيذ الحكم المطعون فيه، فإنه ولما كان الطعن قد تهيأ للحكم في موضوعه فإن هذا يغني عن بحث الطلب المشار إليه.
ومن حيث إن عناصر المنازعة موضوع الطعن الماثل تخلص ـ حسبما يبين من الأوراق، في أن المطعون ضده أقام الدعوى رقم 990 لسنة 32ق أمام محكمة القضاء الإداري بالمنصورة بعريضة أودعت سكرتارية المحكمة بتاريخ 24/10/2009 طالباً في ختامها الحكم بقبول الدعوى شكلاً، وبوقف تنفيذ وإلغاء قرار محافظ الدقهلية رقم 20لسنة2009 الصادر بتاريخ 16/9/2009 فيما تضمنه من إزالة أجزاء من سقف البدروم من الناحية البحرية والقبلية بمنزله الكائن بمدينة الكردي مع ما يترتب على ذلك من آثار وإلزام جهة الإدارة المصروفات وتنفيذ الحكم الصادر في الشق العاجل مسودته بغير إعلان.
وذكر المدعي شرحاً للدعوى : أن محافظ الدقهلية أصدر القرار رقم 20 لسنة 2009 متضمناً إزالة أجزاء من السقف من الناحية البحرية والقبلية بمقدار 2,5متراً × 10 متراً على سند من القول بأنها مقامة دون الحصول على ترخيص.
ونعى المدعي على القرار المطعون فيه صدوره بالمخالفة للقانون على سند من أن العقار الصادر بشأنه قرار الإزالة المطعون فيه مقام منذ فترة طويلة سابقة على صدور قانون البناء رقم 119 لسنة 2008 وأنه قد صدرت لصالحه أحكام بالبراءة في الجنح التي حررت ضده وأن جهة الإدارة قد شرعت في تنفيذ الإزالة وهو ما يؤدي إلى توافر ركن الاستعجال علاوة على ركن الجدية، واختتم المدعي صحيفة دعواه بطلب الحكم له بطلباته سالفة البيان.
وبجلسة 22/3/2010 أصدرت المحكمة حكمها المطعون فيه ويقضي بقبول الدعوى شكلاً، وبوقف تنفيذ القرار المطعون فيه مع ما يترتب على ذلك من آثار، على النحو المبين بالأسباب، وإلزام الجهة الإدارية مصروفات الشق المستعجل، والأمر بتنفيذ الحكم بمسودته بغير إعلان، وبإحالة الدعوى إلى هيئة مفوضي الدولة لإعداد تقرير بالرأي القانوني في طلب الإلغاء.
وشيدت المحكمة قضاءها على البادي من ظاهر الأوراق أن المدعي (المطعون ضده في الطعن الماثل) قام بصب سقف البدروم بالدور الأرضي من الناحية الغربية والقبلية بمساحة 2,5متراً × 10 متراً بناحية الكردي مركز ومدينة الكردي وعليه صدر قرار محافظ الدقهلية رقم 20لسنة2009 بإزالة هذه الأعمال على سند من القول بأنها مقامة دون الحصول على ترخيص طبقاً لأحكام القانون رقم 119لسنة2008 وأنه لما كان البادي من ظاهر تقرير الخبير في الجنحة رقم 527لسنة2008 بأن الأعمال المخالفة تم بنائها في غضون شهر مارس 2008 ومن ثم ينطبق عليها في تقرير إزالتها القانون رقم 106لسنة1976 وتعديلاته بشأن توجيه وتنظيم أعمال البناء الأمر الذي يكون معه تقرير إزالة هذه المباني طبقاً لأحكام المادة 60/1 من القانون رقم 119لسنة2008 السالف ذكره مخالف للقانون ومرجح الإلغاء عند الفصل في الموضوع وهو ما يتوافر به ركن الجدية اللازم لوقف تنفيذ القرار وأن ركن الاستعجال متوافر بالنظر إلى ما يؤدى إليه تنفيذ القرار المطعون فيه من مساس وأضرار بالملكية العقارية الخاصة وهي أضرار يتعذر تدارها فيما بعد لو قضى بإلغاء القرار المطعون فيه عند نظر طلب الإلغاء وخلصت المحكمة إلى إصدار حكمها المشار إليه.
ومن حيث إن مبنى الطعن الماثل هو مخالفة الحكم المطعون فيه للقانون والخطأ في تطبيقه وتأويله لأسباب حاصلها أن المطعون ضده قام بصب سقف البدروم بالدور الأرضي من الناحية الغربية بالعقار الكائن بشارع حي الرافض بمدينة الكردي بدون الحصول على ترخيص من الجهة الإدارية المختصة بشئون التنظيم وعليه يكون قرار محافظ الدقهلية رقم 20لسنة2009 فيما تضمنه إزالة هذه الأعمال قد صدر وفق صحيح حكم القانون دون أن يغير من ذلك ما ذهب إليه الحكم المطعون فيه من أن مخالفة البناء سالفة الذكر قد وقعت في ظل العمل بأحكام قانون البناء رقم 119لسنة2008 إذ أن ذلك مردود بأن مخالفات البناء من المخالفات المستمرة ولم يخضها المشرع للتقادم.
ومن حيث إنه عن الموضوع فإن المادة الأولى من مواد إصدار القانون رقم 119 لسنة 2008 بإصدار قانون البناء والمعمول به اعتباراً من 12/5/2008 تنص علي أن يعمل بأحكام القانون المرافق في شأن التخطيط العمراني والتنسيق الحضاري وتنظيم أعمال البناء والحفاظ علي الثروة العقارية .
وتنص المادة الثانية من مواد الإصدار علي أن تحظر إقامة أى مبان أو منشآت خارج حدود الأحوزة العمرانية المعتمدة للقرى والمدن أو المناطق التى ليس لها مخطط استراتيجي عام معتمد ، أو اتخاذ أي إجراءات في شأن تقسيم هذه الأراضي ، ويستثنى من هذا الحظر :
(أ) - الأراضي التى تُقام عليها مشروعات تخدم الإنتاج الزراعي أو الحيواني في إطار الخطة التى يصدر بها قرار من مجلس الوزراء ، بناءً علي عرض الوزير المختص بالزراعة .
(ب) - الأراضي الزراعية الواقعة خارج أحوزة القرى والمدن التى يقام عليها مسكن خاص أو مبني خدمي ، وذلك طبقاً للضوابط التى يصدر بها قرار من الوزير المختص بالزراعة .
ويشترط في الحالات الاستثنائية المشار إليها في البندين (أ) و(ب) صدور ترخيص طبقاً لأحكام هذا القانون.
وتنص المادة (1) من قانون البناء رقم 119 لسنة 2008 (الباب الأول الخاص بالتخطيط العمراني) على أن تسرى أحكام هذا الباب على وحدات الإدارة المحلية والمناطق السياحية ومناطق التجمعات العمرانية والمناطق الصناعية وجميع أجهزة التنمية والتعمير بجميع إنحاء الجمهورية وعلى طلبات التقسيم التى لم يصدر قرار باعتمادها حتى تاريخ العمل بهذه الأحكام .
وتنص المادة الثانية من القانون على أنه في تطبيق أحكام هذا الباب ، يقصد بالعبارات التالية المعنى المبين قرينتها : ............................................
المخطط الاستراتيجى العام للمدينة والقرية : مخطط المدينة أو القرية الذى يبين الاحتياجات المستقبلية للتوسع العمرانى ومشروعات وخطط التنمية الاقتصادية والاجتماعية والبيئية والعمرانية اللازمة لتحقيق التنمية المستدامة على مستوى المحلى في إطار الرؤية المستقبلية لمخطط المحافظة التى تضم المدينة أو القرية . ويحدد الحيز العمرانى للمدينة أو القرية واستعمالات الأراضى المختلفة والاشتراطات التخطيطية والبنائية بالحيز العمراني ، وبرامج وأولويات وآليات التنفيذ ومصادر التمويل .
الحيز العمرانى : المساحة التى يحددها المخطط الاستراتيجى العام المعتمد للمدينة أو القرية لإغراض التنمية العمرانية طبقاً لإحداثيات ومعالم أرضية واضحة ......................
ومن حيث إن المادة رقم (38) تنص علي أن تسري أحكام هذا الباب في شأن تنظيم أعمال البناء على كافة أعمال العمران بوحدات الإدارة المحلية والمناطق السياحية والصناعية والتجمعات العمرانية الجديدة وعلى المباني والتجمعات السكنية التى يصدر بتحديدها قرار من الوزير المختص .
وتنص المادة (39) من القانون على أن يحظر إنشاء مبان أو منشآت أو إقامة أعمال أو توسيعها أو تعليتها أو تعديلها أو تدعيمها أو ترميمها أو هدم المباني غير الخاضعة لقانون هدم المبانى غير الآيلة للسقوط جزئياً أو كلياً أو إجراء أى تشطيبات خارجية دون الحصول على ترخيص بذلك من الجهة الإدارية المختصة بشئون التخطيط والتنظيم وفقاً للاشتراطات البنائية وقت إصدار الترخيص ولما تبينه اللائحة التنفيذية لهذا القانون ...............
وتنص المادة (51) علي أنه : يجب أن يتم تنفيذ البناء أو الأعمال المرخص بها وفقاً للأصول الفنية وطبقاً للرسومات والمستندات الصادر بها الترخيص ، ولا يجوز إدخال أى تعديل أو تغيير جوهري في الرسومات المعتمدة إلا بعد الحصول على ترخيص بهذا التعديل أو التغيير طبقاً لقواعد إصدار الترخيص ........
وتنص المادة (59) على أن : وقف الأعمال المخالفة بالطريق الإداري ويصدر بالإيقاف قرار مسبب من الجهة الإدارية المختصة بشئون التخطيط والتنظيم يتضمن بياناً بهذه الأعمال ، ويُعلن هذا القرار بالطريق الإداري إلى شخص المالك أو من يمثله قانوناً ...................... ويصدر المحافظ المختص أو من ينيبه خلال خمسة عشر يوماً على الأكثر من تاريخ إعلان قرار إيقاف الأعمال قراراً مسبباً بإزالة الأعمال التى تم إيقافها أو تصحيحها إذا كانت مؤثرة على مقتضيات الصحة العامة أو أمن السكان أو المارة أو الجيران بما لا يخالف الاشتراطات التخطيطية والبنائية المعتمدة وذلك في الحدود التى تبينها اللائحة التنفيذية لهذا القانون ، وذلك مع عدم الإخلال بالمسئولية الجنائية ويعلن القرار إلى ذوي الشأن ....... .
وتنص المادة (60) على أن : تُزال بالطريق الإداري على نفقة المالك المخالفات الآتية :
1- المباني والمنشآت والأعمال التى تقام بدون ترخيص .
2- الأعمال المخالفة لقيود الارتفاع المقررة قانوناً والصادر بها قرار المجلس الأعلى للتخطيط والتنمية العمرانية .
3- التعديات على خطوط التنظيم ومناطق الردود المقررة بالاشتراطات .
4- الأعمال المخالفة لتوفير الأماكن التى تخصص لإيواء السيارات .
5- التعديات على الأراضي الخاضعة لقانون حماية الآثار .
6- المباني والمنشآت والأعمال التى تقام خارج الحيز العمراني المعتمد للمدينة أو القرية .
ويصدر بذلك قرار من المحافظ المختص دون التقيد بالأحكام و
الإجراءات
الخاصة بإيقاف الأعمال ولا يجوز التجاوز عن إزالة هذه المخالفات .
ومن حيث إن مفاد ما تقدم أن المشرع في قانون البناء المشار إليه والمعمول به اعتباراً من 12/5/2008 حظر إنشاء مبانى أو إقامة أعمال أو توسيعها أو تعليتها أو تدعيمها أو ترميمها أو هدم المباني غير الآيلة للسقوط أو إجراء أى تشطيبات خارجية دون الحصول على ترخيص بذلك من الجهة الإدارية المختصة بشئون التخطيط والتنظيم وفقاً للاشتراطات البنائية وقت إصدار الترخيص ، وفي حالة المخالفة يتم وقف الأعمال بالطريق الإداري بقرار مسبب من الجهة الإدارية المختصة على أن تزال بالطريق الإداري على نفقة المالك سائر مخالفات المبانى والمنشآت التى تُقام بدون ترخيص وتلك المخالفة لقيود الارتفاع المقررة قانوناً وكذا التعديات على خطوط التنظيم ومناطق الردود المقررة بالاشتراطات وكذلك الأعمال المخالفة لمقتضى توفير أماكن إيواء السيارات وكذلك التعديات على الأراضى الخاضعة لقانون حماية الآثار والمباني والمنشآت والأعمال التى تقام خارج الحيز العمراني المعتمدة للمدينة أو القرية ، وعلى أن يصدر قرار الإزالة من المحافظ دون التقيد بالأحكام والإجراءات الخاصة بإيقاف الأعمال ، وأوجب المشرع عدم التجاوز عن إزالة المخالفات المذكورة .
ومن حيث إنه بتطبيق ما تقدم وكان الظاهر من الأوراق أن المطعون ضده قام بصب بدروم من الناحية الغربية للمبنى بالعقار الكائن بحي الرافض بمدينة الكرى بمحافظة الدقهلية دون الحصول على ترخيص بناء متعدياً على خط التنظيم من الناحية البحرية والقبلية بمقدار مترين ونصف في طول عشرة أمتار وصدر لهذه الأعمال وتحرر للمطعون ضده محضر مخالفة أعمال بناء رقم 12 لسنة 2009 وقيدت ضده جنحة برقم 6771 لسنة 27 جنح منية النصر وقضى في الاستئناف رقم 2026 لسنة 2009 جنح مستأنف دكرنس بجلسة 14/4/2009 بإلغاء الحكم المستأنف والقضاء مجدداً بانقضاء الدعوى الجنائية بمضي المدة، وبتاريخ 9/6/2009 صدر لهذه الأعمال قرار إيقاف أعمال بناء مخالفة رقم 16 لسنة 2009 بتاريخ 9/6/2009. وبتاريخ 16/9/2009 أصدر محافظ الدقهلية القرار المطعون فيه رقم 20 لسنة 2009 متضمناً إزالة أعمال البناء المخالفة التي أقامها المطعون ضده وسلف ذكرها.
ومن حيث إن البين مما تقدم أن أعمال البناء التي أقامها المطعون ضده وتضمنها القرار المطعون فيه قد أقيمت بغير ترخيص بإقامتها وفقاً لأحكام قانون البناء رقم 119 لسنة 2008، وإذ صدر القرار المطعون فيه من المحافظ المختص وفقاً لأحكام القانون المشار إليه الأمر الذي يكون معه القرار المطعون فيه والحالة هذه قد صدر وفق صحيح حكم القانون ويكون طلب وقف تنفيذه غير قائم على سند صحيح من القانون متعيناً القضاء برفضه.
ومن حيث إنه لا ينال مما تقدم أن تكون أعمال البناء التي تضمنها القرار المطعون فيه قد أقيمت في ظل العمل بأحكام القانون رقم 106 لسنة 1976 بشأن تنظيم أعمال البناء وأن المحكمة الجنائية قضت بانقضاء الدعوى الجنائية بمضي المدة، إذ أن ذلك مردود عليه بأن القانون الواجب التطبيق في هذه الحالة هو القانون الذي تم اكتشاف أعمال البناء المخالفة في ظل العمل بأحكامه، وأن الحكم الجنائي لم ينف القيام بأعمال البناء المخالفة التي أقامها المطعون ضده، وأن العبرة في تقدير مشروعية القرار بالقانون المعمول وقت صدوره.
ومن حيث إن الحكم المطعون فيه ذهب في قضائه إلى ما يخالف هذه الوجهة من النظر فإنه يكون قد صدر بالمخالفة للقانون متعيناً الحكم بإلغائه والقضاء مجدداً برفض طلب وقف تنفيذ القرار المطعون فيه.
ومن حيث إنه عن المصروفات عن درجتي التقاضي فإن المحكمة تلزم بها المطعون ضده عملاً بحكم المادتين (184و270) مرافعات.
فلهذه الأسباب
حكمت المحكمة: بقبول الطعن شكلاً، وفي الموضوع بإلغاء الحكم المطعون فيه والقضاء مجدداً برفض طلب وقف تنفيذ القرار المطعون فيه وألزمت المطعون ضده مصروفاته عن درجتي التقاضي.