يجب التمسك بالدفع بعدم الإثبات بالبينة في الأحوال التي يجب فيها الإثبات بالكتابة قبل البدء في سماع شهادة الشهود، وإلا اعتُبر ذلك سكوتًا وتنازلًا عن الحق في الإثبات بالطريق الذي رسمه القانون.
حيث قضت محكمة النقض بأن:(عدم جواز الإثبات بالبينة في الأحوال التي يجب فيها الإثبات بالكتابة ليست من النظام العام وعلى من يريد التمسك بالدفع بعدم الاثبات بالبينة أن يتقدم بذلك لمحكمة الموضوع قبل البدء في سماع شهادة الشهود فإذا سكت عن ذلك عد سكوته تنازلًا منه عن حقه في الإثبات بالطريق الذي رسمه القانون، وأن الدفاع الذي تلتزم محكمة الموضوع بالرد عليه هو الدفاع الجوهري الذي من شأنه- لو صح- أن يتغير به وجه الرأي في الدعوى والذي يكون قد أقام الدليل عليه أمام المحكمة. ولما كان ذلك، وكان الحكم المطعون فيه قد قضى بإلغاء الحكم المستأنف ورفض الدعوى استنادًا إلى خلو الأوراق من دليل كتابي "ورقة الضد" يثبت صورية عقد البيع ودون أن يعرض لدفاع الطاعن بسقوط حق المطعون ضدها في التمسك بعدم جواز الإثبات بالبينة الثابت بمذكرة الدفاع المقدمة بجلسة ١٤/١٢/٢٠٠٩ لمحكمة الاستئناف على الرغم من إحالة محكمة أول درجة الدعوى للتحقيق ليثبت الطاعن صورية العقد المؤرخ ١/١/٢٠٠٢ صورية مطلقة دون أن تعترض المطعون ضدها قبل سماع أقوال الشهود بل قدمت شهودًا سمعتهم المحكمة مما أسقط حقها في التمسك بعدم جواز الإثبات بالبينة وإذ أغفل الحكم المطعون فيه هذا الدفاع ولم يعرض له إيجابًا أو سلبًا مع أنه دفاع جوهري إن صح يتغير به وجه الرأي في الدعوى فإنه يكون معيبًا بالقصور والإخلال بحق الدفاع بما يوجب نقضه.)
(الطعن رقم 13297 لسنة 81ق – نقض مدني- جلسة 25/12/2021(
(الطعن رقم 12667 لسنة 80ق – نقض مدني- جلسة 15/11/2020)