يجوز الإثبات
بالبينة فيما كان يجب إثباته بالكتابة إذا وجد مانع أدبي يحول دون الحصول على دليل
كتابي، والبينة في هذه الحالة لا تكمل الدليل الكتابي، بل تحل محله، فيجوز أن تُنْقِصَ
الثابت بالكتابة أو تضيف إليه.
حيث قضت محكمة النقض بأن:(المقرر- في
قضاء هذه المحكمة- أنه لما كان مؤدى نص المادة 63 من قانون الإثبات، أنه يجوز
الإثبات بالبينة فيما كان يجب إثباته بالكتابة، إذا وجد مانع أدبي يحول دون الحصول
على دليل كتابي، والبينة في هذه الحالة لا تكمل الدليل الكتابي، بل تحل محله،
فيجوز أن تنقص الثابت بالكتابة أو تضيف إليه، وكانت الموانع الأدبية ترجع على وجه
الإفراد إلى الظروف الخاصة، التي انعقد فيها التصرف والعلاقة بين طرفيه، فإن صلة
القرابة ولئن كانت لا تعد بذاتها مانعًا أدبيًا من الحصول على دليل كتابي، وموكول
تقديرها لقاضي الموضوع، وفقًا لظروف كل حالة وملابساتها، إلا أنه متى تمسك الخصم
بوجود مانع أدبي، هو صلة القرابة الوثيقة كرابطة الزوجية أو الأبوة أو الأمومة،
حالت دون الحصول على دليل كتابي، فإنه يعد دفاعًا جوهريًا يتعين على محكمة الموضوع
أن تبحثه وتقول كلمتها فيه وإلا كان حكمها قاصرًا. كما أنه من المقرر-أيضًا- أن
إغفال الحكم بحث دفاع أبداه الخصم، يترتب عليه بطلان الحكم، إذ يعتبر ذلك الإغفال
قصورٌ في أسباب الحكم الواقعية بما يقتضي بطلانه، وأنه يترتب على رفع الاستئناف
نقل موضوع النزاع برمته إلى محكمة الاستئناف، بما سبق أن أبداه المستأنف عليه أمام
محكمة أول درجة من دفوع وأوجه دفاع، وتعتبر هذه وتلك مطروحة أمام محكمة الاستئناف،
ويتعين عليها أن تفصل فيها ولو لم يعاود المستأنف عليه التمسك بها، مادام أنه لم
يتنازل عنها، كما أنه من المقرر أن طلب الخصم تمكينه من إثبات أو نفي دفاع جوهري
بوسيلة من وسائل الإثبات الجائزة قانونًا، هو حق له إذا كانت هي الوسيلة الوحيدة
التي له في الإثبات، وكانت مواد الباب السادس من قانون الإثبات رقم 25 لسنة 1968 في
المواد من 114 حتى 130، قد نصت على طلب اليمين الحاسمة وشروط توجيهها، ويستدل منها
على أن اليمين ملك للخصم لا للقاضي، ويجوز للخصم توجيهها في أية حالة كانت عليها
الدعوى، وعلى القاضي أن يجيب الخصم لطلبه متى توافرت شروط توجيهها، وهى أن تكون
متعلقة بالدعوى ومنتجة فيها، وغير مخالفة لقاعدة من النظام العام، ويجوز للقاضي أن
يرفضها إذا كانت غير منتجة أو كان في توجيهها تعسفًا من الخصم، وخلاصة القول أن
توجيه اليمين الحاسمة احتكام لضمير الخصم لحسم النزاع كله أو في شق منه، عندما
يعوز الخصم الدليل لإثبات دعواه، لاسيما عندما يتشدد القانون في اقتضاء أدلة معينة
للإثبات، ويتمسك الخصم الآخر بذلك، فإن حلفها الخصم فقد أثبت إنكاره لصحة الادعاء،
ويتعين رفضه، وإلا كان ذلك بمثابة إقرار ضمني بصحة الادعاء، ووجب الحكم عليه
بمقتضى هذا الإقرار، ولا يغير من ذلك أن يكون طلب توجيه اليمين الحاسمة من باب
الاحتياط بعد العمل بقانون المرافعات الحالي وقانون الإثبات، إذ ساير قضاء هذه
المحكمة الراجح في الفقه وأجاز توجيه اليمين الحاسمة على سبيل الاحتياط. لما كان ذلك،
وكان الطاعن الأول قد تمسك في دفاعه أمام محكمة الموضوع بصورية عقد البيع المؤرخ
9/3/2017 صورية مطلقة، المتضمن بيعه للمطعون ضدها الأولى الشقة عين النزاع، وطلب
إحالة الدعوى إلى التحقيق لإثبات هذه الصورية بكافة طرق الإثبات القانونية، وبوجود
مانع أدبي حال دون حصوله على دليل كتابي من المطعون ضدها الأولى، هو رابطة
الزوجية، تثبت صورية عقد البيع، ودلل على ذلك بأنه حرر لها هذا العقد بناء على
اقتراح والدها المطعون ضده الثانى، ترضية لها على إثر خلافات زوجية نشبت بينهما،
ورغبة في المحافظة على أبنائهما ودوام تماسك الأسرة، كما لم يقبض الثمن المسمى
بالعقد، فضلًا عن ذلك فإن الأوراق خلت مما يفيد فصم عرى هذه الزوجية، إلا أن الحكم
المطعون فيه قد أقام قضاءه بإلغاء الحكم الابتدائي ورفض دعوى الطاعنين ببطلان عقد
البيع سند الدعوى، تأسيسًا على مجرد الإشارة إجمالًا أن صلة الزوجية بين الطاعن
الأول والمطعون ضدها الأولى لا تعتبر بذاتها مانعًا أدبيًا، يحول دون الحصول على
سند كتابي، وكان هذا الذي قرره الحكم لا يواجه دفاع الطاعنين، ولا يصلح ردًا عليه،
ذلك بأن قيام المانع الأدبي- إذا توافرت شروطه- لدى العاقد الذي يطعن عليه
بالصورية، يجيز له إثبات هذه الصورية بالبينة والقرائن إعمالًا لنص المادة 63 من
قانون الإثبات، كما أن الطاعن الأول تمسك في مذكرة دفاعه المقدمة أمام محكمة أول
درجة بتاريخ 7/7/2018، بإحالة الدعوى إلى التحقيق لإثبات صورية عقد البيع موضوع
الدعوى، وطلب احتياطيًا الاحتكام إلى ضمير المطعون ضدها الأولى في هذا الشأن
بتوجيه اليمين الحاسمة إليها بصيغة أقسم بالله العظيم بأننى سددت للطاعن الأول
مبلغ ........... جنيه ثمنًا للشقة محل النزاع، وكانت الواقعة محل الاستحلاف
متعلقة بالنزاع، ولم يثبت من الأوراق أنه تخلى عن هذا الطلب أو تنازل عنه، ومن ثم
يبقى مطروحًا على محكمة الاستئناف لتقول كلمتها فيه، إلا إن الحكم المطعون فيه
أغفل بحث مدى توافر المانع الأدبي عند تحرير العقد موضوع الدعوى، وأعرض عن الرد
على طلب توجيه اليمين الحاسمة للمطعون ضدها الأولى، رغم جوهرية ذلك، والذي قد
يتغير به وجه الرأي في الدعوى، بما يكون معه الحكم معيبًا بالقصور في التسبيب
والإخلال بحق الدفاع، مما يوجب نقضه لهذا السبب.)
(الطعن رقم 5131 لسنة 91ق – نقض
مدني- جلسة 22/5/2022(