اذا ما كانت الارض المطلوب استردادها اضحت مستغلة كطريق عام مما يجعل من المستحيل ردها عينا ولا سبيل سوي المطالبة بالتعويض
وحيث إن مما ينعاه الطاعنون بصفاتهم على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والخطأ فى تطبيقه وفى بيان ذلك يقولون إن أرض النزاع مستغلة كطريق عام يرتاده العسكريون والأفراد منذ أكثر من خمسين عاماً مما أصبح معه تسليم هذا الطريق العام للمطعون ضدهم مستحيلاً ولا يكون لهم سبيل سوى المطالبة بالتعويض النقدى وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر وقضى بالتنفيذ العينى بتسليمها لهم فإنه يكون معيباً بما يستوجب نقضه .
إن هذا النعى سديد ، ذلك أن من المقرر - فى قضاء هذه المحكمة - أن طلب التنفيذ العينى وطلب التنفيذ بطريق التعويض قسيمان متكافئان ومتحدان موضوعاً يندرج كل منهما فى الآخر ويتقاسمان معاً تنفيذ الالتزام الأصلى ، فإذا كان الدائن قد طلب رد المال عيناً وثبت للقاضى أن ذلك غير ممكن أو فيه إرهاق للمدين فلا عليه إن حكم بتعويض يراعى فى مقداره قيمة المال وقت الحكم وما لحق الدائن من خسارة وما فاته من كسب دون أن يعد ذلك منه قضاء بما لم يطلبه الخصوم . لما كان ذلك وكان البين من الأوراق وتقرير الخبير المنتدب فى الدعوى أن أرض التداعى أصبحت مستغلة كطريق عام منذ أكثر من خمسين سنة ويمر عليه الكافة بما يستحيل معه ردها عيناً للمطعون ضدهم . فإن الحكم المطعون فيه إذ خلص إلى رد عين النزاع عيناً إلى المطعون ضدهم رغم استحالة ذلك فإنه يكون قد أخطأ فى فهم الواقع فى الدعوى وإذ حجبه ذلك عن أن يعرض لتنفيذ الالتزام بطريق التعويض مع أن طلب التنفيذ العينى يفترض فيه أنه ينطوى على طلب التنفيذ بطريق التعويض عند استحالة التنفيذ العينى ويجب على المحكمة أن تعرض له من تلقاء نفسها ودون أن يعد ذلك قضاء بما لم يطلبه الخصوم فإنه يكون قد أخطأ فى تطبيق القانون أيضاً بما يوجب نقضه دون حاجه لبحث باقى أسباب الطعن على أن يكون مع النقض الإحالة .
أحكام النقض المدني - الطعن رقم 4439 لسنة 88 ق - جلسة 9 / 4 / 2019